损害的概念及其法律属性,在传统民法理论中得到了系统的阐述。一般认为,损害赔偿的客体,即表现为不利益的损害后果,具有以下特征:一是对民事权益的侵害性。侵权责任法提供救济的民事权益,“以权利为原则,以法益为例外”。[3]即首先是名义上指称的民事权利,同时也包括受到民法保护的人身、财产利益。我国《侵权责任法》第2条采取“例示主义+兜底规定”的立法方法,在广泛列举各种民事权利的同时,对“人身、财产权益”作了开放性的描述。[4]概言之,损害是侵害民事权益所产生的后果;二是损害事实的可确定性。侵权状况的发生和存在应当是真实的,且侵害后果的范围和程度应当是明确的。作为损害赔偿客体的不利益,必须“客观上确定或可得确定”。[5]民事权益是否受到侵害,其判断标准是为客观标准,无论是已然发生的权益损害,还是事实推定中“可得”而未得的权益减损,都具有客观真实性。“可确定性,是酌定赔偿额的依据”。[6]三是损害后果的可补偿性。损害赔偿的客体,是法律所规定并予补偿的不利益后果。在这里,损害后果应当是法律上可能补救的事实。对于民事权益的救济有多种方法,包括确认之诉、物权之诉和债权之诉。[7]一般认为,未造成损害的,适用停止侵权、排除妨害等;造成损害后果的,则适用损害赔偿责任,包括恢复原状和赔偿损失。[8]在所有权侵权救济中,该项财产有物质上或价值上损坏事实的存在,损害之物件可以通过修复而恢复原状,并不以赔偿损失为必要。但在知识产权侵权救济中,精神产物不发生本身“损耗”之情形,亦不可能恢复侵权未始之原状,只能寻求法律提供赔偿损失的救济。

97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案,平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元,赔偿数额低使企业虽赢了官司,却丢了市场。这一尴尬局面该如何破解?
4月22日,在中央政法委宣传教育指导室和最高法中国应用法学研究所主办的“知识产权司法保护研讨会”上,多位法学专家建议,应从市场价值的角度估算知识产权案赔偿数额,同时对恶意侵权和反复侵权者,适用惩罚性损害赔偿,以三倍或两倍赔偿数额,防止继续从事侵权活动。
现状:知识产权损害赔偿数额与美国的相差近百倍
长期以来,知识产权损害赔偿数额低是困扰我国司法实践的难题之一。
中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东介绍,我国97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案,由于难以证明侵权所造成的损失和侵权人违法所得,不得不采用法定赔偿标准,平均赔偿额分别为8万、7万和1.5万,诉求比例不到35%,低于企业同等专利授权费、培育商标知名度的广告费或同类作品平均稿酬。
而2009年至2013年间,美国专利诉讼全部赔偿数额的中位数高达430万美元。吴汉东说,与发达国家知识产权诉讼的判赔金额相比,我国知识产权损害赔偿数额较低的问题是客观存在的。
中国社科院知识产权研究中心主任李明德说,学术界和实务界还一致认为:“知识产权侵权屡禁不止,原因之一是损害赔偿的数额过低,不足以有效威慑侵权行为。”
成因:填平原则低估了受侵犯产品的实际价值
吴汉东说,产生损害赔偿数额偏低的原因,首先或是知识产权本身商业价值不高,即高水平、高价值、高效益的知识产权为数不多,尚不足以构成大规模高赔偿额裁判的价值基础。此外,我国知识产权损害赔偿的认定未能借鉴专业化的无形资产评估方法,以保证判赔数额认定的科学性。
与会专家还指出,我国目前有关知识产权计算损害赔偿的填平原则,大大低估了受到侵犯的作品、专利技术、外观设计、商标和商业秘密的实际价值。
李明德介绍,我国目前有关知识产权损害赔偿的认定方式,通常采用“填平原则”,即权利人损失多少,法院责令被告补偿多少。如果原告的实际损失难以确定,则以被告的利益所得加以确定;如果原告的损失和被告的利益所得均难以确定,则参照许可使用费的合理倍数加以确定。
除上述认定方式外,我国《著作权法》、《专利法》和《商标法》还规定法定损害赔偿,如50万元以下,100万元以下1万元以上,以及300万元以下。
李明德认为,法定损害赔偿的规定虽然预留了一定的自由裁量权,让法院可以在法定数额的范围内,考虑侵权的各种因素,适当增加损害赔偿的数额,但在填平原则的支配之下,法定赔偿数额的确定,还是以权利人的实际损失、侵权人的利益所得,或许可使用费的合理倍数确定的。
“从侵权案件不断发生的情形来说,以‘填平原则’确定知识产权的损害赔偿数额,不仅不能有效补偿权利人的损失,还难以有效遏制侵权。”李明德说,因为侵权人是在利益驱动下从事侵权活动,如果侵权人感受到在支付损害赔偿后,还有利益空间,必然会继续从事侵权活动。
途径:从市场价值角度确定损害赔偿的数额
凡是受到他人侵犯的知识产权,必然是有较高市场价值的知识产权。
李明德说,按照常识,侵权人不会,也没有必要未经许可而使用那些无人问津的作品、专利技术,也不会仿冒那些没有什么市场价值的注册商标和商号,更不会冒着风险去盗用没有什么市场价值的商业秘密。因此,市场价值法是评估赔偿数额最为有用的方法。
广州知识产权法院副院长林广海也认同李明德的观点。他说,市场价值是从财产属性和市场交易的视阈来确定侵权赔偿的边界,相比于惩罚性赔偿具有更强的可操作性以及可预见性,能更好兼顾和平衡知识产权创造、运用的创新激励。
“如果法院以知识产权的市场价值,而非以其本身价值,就可判给权利人以合理的损害赔偿数额。”李明德说,由此而确定的损害赔偿数额也会让侵权者认识到,与其侵权而支付高额的损害赔偿,不如寻求许可,在支付了合理费用之后适应相关的作品、专利技术等。
针对那些恶意侵权者或者反复侵权者,李明德建议法院适用两倍到三倍的高额损害赔偿,迫使他们或者走上破产的道路,或者回到正常的市场竞争秩序之中。

林广海认为,司法的终极关怀在于公正,赔偿数额符合市场价值规律,人民群众就可以感受到公正,违反市场价值规律,人民群众就感受不公正。在目前的环境下,司法裁判所确定的赔偿数额是体现知识产权市场价值的一面重要镜子,市场价值的形成和确定强烈依赖权威的“司法定价”。

在市场经济贸易的快速发展下,企业之间都有强大的竞争力,其中就有不少缺乏职业素养的职工通过买卖商业机密来获取报酬,这在法律意义上违法的。那么,商业秘密损失赔偿市场法的标准是什么呢?一般来说,商业机密损失费的赔偿需要根据商业机密漏失做带来的实际损失为主。

目前,在知识产权法学界,不少学者持知识产权侵权损害赔偿的多标准说,即将下述两者同时作为损害赔偿的标准:一是侵权人给权利人造成的实际经济损失;二是侵权人因侵权行为获得的全部利润。知识产权司法实践也实行这种双重标准。而且,由于计算实际经济损失的数额比较困难,证明加害人因侵权行为所获利益的数额相对容易,因此,法院在确定损害赔偿责任时往往是以后者为标准。笔者认为,这种赔偿标准的多重性以及标准适用上的厚此薄彼是知识产权损害赔偿制度中存在的首要问题。作为一种准则,赔偿标准要求人们对同一类事物适用同一尺度。如果认为“标准”可以是多重的,这首先是对“标准”的误解。这种不正确的认识势必会引起实践中的混乱。当前因各地法院采用不同的损害赔偿标准引发的一系列问题已经说明了这一点。因此,损害赔偿标准只能是单一的,而不应该是多重的。

2018年7月13日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:知识产权 [ 导语 ]
知识产权意义上的损害,实质上是对知识产权所蕴含资产价值的损害。损害赔偿客体的资产价值特征,是关于知识产权市场价值观的基本认识;损害赔偿数额的认定,包括价值判断标准的法理论与价值计算方法的法技术;司法定价的运行模式,即是以知识产权的“合理价值”为基础,计算其收益能力在特定时间的市场条件下的货币表现的分析框架。基于此,形成损害赔偿数额计算的“三步观察法”,即市场类型分析法、市场占有份额分析法和市场交易机会分析法。[
内容摘要 ]
知识产权意义上的损害,实质上是对知识产权所蕴含资产价值的损害。本文介绍了形成损害赔偿数额计算的“三步观察法”,即市场类型分析法、市场占有份额分析法和市场交易机会分析法。[
内容 ]

“知识产权侵权赔偿数额的司法定价,要以‘足以弥补’为度,把全面赔偿原则作为知识产权侵害赔偿的最高指导原则;以分类评估为准,让资产评估机构作为独立第三方,为知识产权损害赔偿数额的准确性、及时性提供保证;以多种赔偿并用为宜,坚持补偿性赔偿规则的主导地位,补充性适用惩罚性赔偿规则;以民刑相辅为要,突出刑事处罚在打击和防犯知识产权犯罪中的重要作用。”吴汉东说。

(1)以被侵权人的利润的减少作为赔偿的金额;

那么,知识产权侵权损害的赔偿标准应该是什么?通过下述三个方面的分析,不难得出这一问题的答案。首先,从经济等价规律来看,该规律要求行为人对自己的行为所造成的后果要付出同等的代价,该代价和受害人应得的代价大致相等(这即为对价)。对价始终是决定赔偿的基本要件。其次,从“等价有偿”这一民法的基本原则来看,根据这一原则,一方面,在合法的经济活动中,除法律另有规定或者合同另有约定以外,取得他人财产利益的一方应当向对方给付相应的价款或者其他财产利益;另一方面,在违法的民事活动中,行为人对因其行为引起的损失必须赔偿,而且,赔偿范围应与损失范围相一致。再次,从“损害赔偿”自身来看,所谓“赔偿”意为“补偿”、“填补”,“损害赔偿”即指通过补偿受害人因侵权行为所遭受的损失,使受损害的权利恢复到侵权以前的状态。由此可知,只有侵权人给权利人造成的实际损害(包括财产损失和精神损害)作为损害赔偿的标准才能同时满足上述要求。确立了这一标准,就为尔后的损害赔偿的范围与赔偿数额的科学认定提供了公平合理的客观经济基础。

1.自然损害论。在传统民法理论中,损害赔偿认定以“差额说”为主旨,即通过比较受害人现在的财产状况和假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额,[19]以此确定损害。“差额说”有如下几点要义:一是着眼被害人现实的、客观的财产利益变动的结果,即“以自然的或事实上的损害概念作为基础”,[20]在这个意义上,“差额法”又被称为“自然损害论”。二是观察“损害与被害人对该损害事故之利益关系”,即二者应为相等,无利益则无诉权。[21]有基于此,“差额说”实为“利益说”。三是遵循“全面赔偿”的原则,即“对赔偿受到的损害而必须给予的赔偿金,应当按照损害的价值来计算”,“损失的范围决定了赔偿的范围”。[22]可以认为,“差额说”之优点在于符合“全面赔偿原则”。长期以来,“差额说”在损害赔偿规则体系与司法裁判活动中处于主导地位。依“差额”状况或“利害”关系而衡量损害是否存在。在一般侵权损害案件中多不发生问题,但在“精神损害”、“价值损害”、“抽象损害”中,往往无法在事故发生之时即可辨别出实际发生的损害,特别是认定现有财产状况与无损害时应有财产状况之间的差额。在这种情况下,民法理论又提出与“自然损害理论”相对应的“规范损害论”。

中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东在会上提出,我国司法机关于知识产权损害赔偿的认定方式和数额计算有两个特点,一是过多适用法定赔偿方式,二是损害赔偿数额计算偏低。

除此之外,当事人自愿协商赔偿额也是实践中常用的一种方式。民事权利作为一种私权,当事人完全有权决定自己权利的取舍。只要这种取舍不损害国家、社会或者第三人的合法权益即可。

赔偿标准是损害赔偿的核心问题。作为一种衡量知识产权侵权损害的准则,它直接影响到赔偿范围以及赔偿数额的确定。

“差额”理论旨在填平和补偿权利人的损失,通常是通过比较受害人现有财产状况与假设没有损害发生所应有财产状况而计算出差额。在知识产权侵权诉讼中,特别是专利损害赔偿案件的权利人,必须证明如果没有侵权发生的情况下自己应有的财产状况,美国法将其概称为“but
for the
infringement”规则。侵权行为所涉及的相关产品,可能是单一市场,即只存在权利人与侵权人两个竞争者。在这种情况下,损害赔偿的计算公式为:利益损失=侵权产品销售量′每件侵权产品合理利润或权利产品减少销售量′每件权利产品合理利润。无论如何,权利人在市场独占的情况下,能够得到侵权人全部非法所得作为利益损失。对于单一市场所发生的损害赔偿,受害人须证明“but
for the
infringement”情况下权利产品获利的可能。美国法院将其概括为“四要素法”,[37]包括“产品需求”,即市场上有产品需求;“替代产品”,即市场上没有非侵权替代产品;“市场能力”,即权利人有生产、销售能力;“应得利润”,即权利人应得的利润数额。当权利人对其中任一情况无法举证时,原告只能请求合理的许可使用费。

“保护知识产权本质上就是保护权利人对于知识产权超额利润的正当利益。”广州知识产权法院副院长林广海在中央政法委宣传教育指导室和最高人民法院中国应用法学研究所22日主办的“知识产权司法保护研讨会”上说,“侵犯知识产权本质上就是盗抢他人合法财产,侵权人的赔偿必须高于市场交易平均价格和成本。”

二、商业秘密赔偿数额一般以己方受到的损失和侵权获得的利益为计算依据。我国反不正当竞争法第二十条第一款规定,经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。但这仅仅是原则性规定。最高法院和地方法院对此作出一些相应的司法解释参考意见。目前普遍采纳的办法有:

如前所述,在采用双重赔偿标准的情况下,法院多选择侵权人因侵权行为所获得的利润这一标准。实际上,侵权人的获利存在着多种情形:获利与受害人的损失大体相等;获利小于受害人的实际损失;无获利,但已给受害人造成损失。在后面两种情况下,若以侵权人所获利润作为赔偿标准,则将导致损害赔偿额小于受害人的实际损失。这也是产生现实中原告“赢了官司却输钱”这一不正常现象的原因。例如,在一起由某市中级人民法院审结的著作权侵权案中,法院以被告的获利为依据判决被告赔偿原告2万元,而原告提供的仅因诉讼所花的各种费用就达5万多元。由此可见,以被告获利作为损害赔偿的标准达不到“补偿”受害人的目的,这有悖法律保护权利人合法权利、制裁违法行为人的宗旨。

知识产权损害赔偿问题的研究,其关键之点和困难之处于损害赔偿的认定,这涉及损害赔偿认定原理和损害赔偿数额计算方法两个方面的问题。

“我国目前有关知识产权损害赔偿的计算方式,通常采用填平原则,即权利人损失多少,法院责令被告补偿多少,这大大低估了受侵犯作品、专利技术、外观设计、商标和商业秘密的实际价值。”中国社会科学院知识产权中心主任李明德说。

最新商业行贿罪量刑标准

与专利权和商标权不同,知识产权的另一组成部分著作权具有双重内容。即除了财产权以外,它还包括人身权。因此,著作权的侵权损害除了财产损失以外,还包括其他损失。根据我国《民法通则》,公民的人身权受到侵害的,可以要求赔偿损失。而且,赔偿损失不是以经济损失的存在为前提。我国《著作权法》也规定了对侵犯著作人身权的,可以要求侵权人赔偿损失。

知识产权损害赔偿客体的资产价值特征,是关于知识产权市场价值观的基本认识。重塑知识产权的市场价值理念,对于推动知识产权法律制度改革,进行知识产权司法裁判规则重构,都具有十分重要的意义。我们必须看到,创新性与稀缺性同为知识形态资产的基本属性。与有形财产不同,智力成果不可能是现有知识的简单重复,需要经过探索性、创造性、连续性的智力劳动才能完成,创新性是其取得法律保护的条件。与有形财产相同的是,智力成果常常表现为资源有限与供给不足,这主要表现为智力成果数量稀缺和价值珍贵。稀缺性是其作为财产客体的经济动因所在。创新性与稀缺性构成了知识产权客体的基本属性,也形成了知识形态资产溢于一般资产的附加值。这是知识产权价值评估中必须注意的。有基于此,知识产权司法保护的价值体系,应包括创新价值与市场价值的完整认识。对于前者,学者以往关注较多。[17]但对于后者,现有成果非常有限。应该看到,创新价值观是知识产权的价值灵魂。这一制度通过授予发明创造人以私人产权,为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励。但是,知识产权法不仅是激励机制,也是约束机制。规范市场主体行为,

对于知识产权的价值评估问题,多位与会人士认为,市场价值法是一种较好的评估方法。

侵犯商业秘密的主体有哪些?

间接损失是侵权行为给知识产权权利人造成的财产损失的另一部分内容。它是指受害人因侵权行为而失去的利益,这部分利益是权利人正常行使权利时能够得到的合理的预期收入。英国知识产权学者考内斯(cornish)在谈及知识产权的性质时曾指出:“知识产权是权利人被授予的在市场上的排他权”。也就是说,根据知识产权,权利人拥有利用其智力成果或者工商业信誉而获得市场利益的独占权利。侵权行为即是通过对这种权利的分割,致使权利人失去可预期的市场利益。例如,侵权人制造并销售了他人的专利产品50个单位,假设市场上对这种专利产品的需求是100个单位,则侵权人挤占了专利权人50个单位的市场份额。同时,如果侵权人的产品粗制滥造,还损害了专利产品的声誉,致使市场对这种专利产品的需求下降,比如降至40个单位。最终导致专利权人失去了自己或许可他人制造并销售这种专利产品而获得的市场利益。这种利益即是专利权人应得而未得的利益。由于智力成果和工商业信誉本身是无价的,作为一种财产,是指它们通过市场交易后所转化的经济效益。因此,市场利益的损失构成知识产权侵权损害的主要内容。

3、定额损害论。前述“自然损害论”和“规范损害论”,为实际损失、非法所得等“数量计算规则”的适用提供了重要理论基础。而“定额损害论”则强调定型性处理的法律原则立场,与“自由裁量规则”的法定赔偿相一致。“定额损害论”最初为日本民法学者所提出,意在对某些特定损害实行分类定额赔偿。这一理论将法律家从“实费主义”的束缚中解放出来,采用分类定额的方法认定损害和确定赔偿额。[24]“定额损害论”在损害赔偿认定方面,具有自身的特殊意义:一是对特殊侵害损害领域的法律适用价值。“自然损害论”乃至“规范损害论”在一般损害赔偿认定方面具有普遍的指导意义,而分类定额赔偿多适用于交通事故、医疗事故、国家赔偿乃至精神损害等情形,且在法律有明确规定时方得适用;二是对“数量计算规则”的补充认定价值。从法理上说,关于损害赔偿数额的认定,知识产权法上的实际损失、非法所得和许可使用倍数属于“数量计算规则”,在采取上述方法难以确定损害赔偿数额时,方得适用“自由裁量规则”的法定赔偿。总的说来,前述“自然损害论”和“规范损害论”强调如何计算损害赔偿的“数额”,而“定额损害论”则考虑确认损害赔偿的“定额”。

他表示,如果法院能够切实依据相关作品、专利技术、外观设计、商标和商号的市场价值确定权利人的损失、被告的利益所得或者许可费用的合理倍数,就可以判给权利人以合理的损害赔偿数额。

(3)以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权以前该产品的平均利润作为赔偿依据。

淘宝知识产权侵权的类型有哪些?

作者:吴汉东,中南财经政法大学知识产权研究中心教授。

新华社北京4月22日电多位法学界人士22日在京表示,知识产权损害赔偿数额计算是当下我国知识产权案件审理的难点,要建立科学的损害认定机制来维系知识产权的应有市场价值,改善知识产权驱动创新发展的法治环境。

4、定额赔偿。定额赔偿是由人民法院根据案件的具体情况酌情确定的赔偿额。在知识产权案件中,经常会出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况,根据《专利法》第六十五条规定:“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

知识产权侵权行为有哪些,侵犯知识产权的如何处罚

一是市场类型分析法。知识产权种类多样,内容丰富,涉及文化、科技、营销等不同领域。应根据各类知识产权的属性和特点,进行市场类型细分。在此基础上,找出不同的损害构成因素,以确定各自的损害范围,最后计算损害赔偿数额。

林广海说,市场价值是从财产属性和市场交易的视阈来确定侵权赔偿的边界,相比于惩罚性赔偿具有更强的可操作性以及可预见性,能更好兼顾和平衡知识产权创造、运用的创新激励。

侵犯商业秘密的情形有哪些?

对于侵害人赔偿受害人的有关费用问题,在我国有关的知识产权法律上已有反映。例如,我国《反不正当竞争法》第20条第1款规定:“经营者违反本法规定,……;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支出的合理费用。”关税与贸易总协定在乌拉圭回合谈判中达成的《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品)协议》第45条也涉及到上述费用。

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