针对原则规定与一般规定,公示作为物权法的一项结构原则,其适用范围主要限于以法律行为方式发生的物权变动和处分非以法律行为方式取得的不动产物权的情形,民法典物权编在对以法律行为发生的物权变动的公示方法作出一般规定时,无须再把公示宽泛当作一种抽象原则予以规定。

在土地权利总则部分,无论是民法典、物权法还是土地法,都应当首先明确,土地权利制度的基础是市场经济,因此土地权利法律制度的根本任务,是保障权利持有的安全和权利交易的安全,并满足人民生活的需要。

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学者们通常由物权自身或内部证成公示原则:物权具有“绝对对世效力”,因此物权变动需要具有可识别性。但这种论证是无法成立的,物权作为一种支配权,绝对权,其本身并不当然包含应当公示的要素。即使从物权变动上看,也并非所有情形下的物权变动皆存在应当公示物权的客观需求。尤其是在非以法律行为方式发生物权变动的情形下,权利的取得过程和结果皆不会影响他人的自由、安全和权利,物权变动效力不以公示为条件,物权也无须公示。只有以法律行为方式发生物权变动或处分非以法律行为方式取得的不动产物权时,譬如所有物出卖、抵押权设立,为减少交易成本、便捷交易,并增进交易安全,才在交易上存在需要公示物权的客观需求。

在总则部分应当尤其强调,土地权利制度应当遵从如下基本原则:

(作者单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所)

针对具体规定,从民法典物权编采纳的“总分”篇章结构看,当以法律行为方式发生的物权变动公示模式被一般性地加以规定后,各类物权在规范设计上对其特别采用的物权变动模式作出明确规定即可,无须再对可被总则编一般规定涵盖的物权变动公示方法作出具体规定。

〔2〕形式主义登记,即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效,仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件,登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑,不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例,为法国和日本的法律所采纳。

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具体规定

权利绝对原则
这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是,土地权利在本质上属于支配权,当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时,其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点,也被称为物权的绝对性或者对世性。因此,一个土地权利的权利人,可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权,而物权必须是绝对权,这是财产权利本质的体现。

综上,我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。在缔约自由、类型强制与类型固定、主体身份的特定性、权利流转的限制性、流抵与流押的禁止性、农地与宅基地权利的社会保障性以及担保合同效力上的附随性等方面具有自身的特色,与合同法上的其他典型及非典型合同明显有别。这在未来的《民法典》物权编立法过程中值得研究和关注。

公示原则作为一种物权法原则,与民法基本原则相比有其特殊性。从学理上看,在物权法原则或基本原则名下通常陈列的一些原则,与在民法、合同法原则之下谈论的原则相比,旨趣差异悬殊。从立法上看,物权公示原则的立法表达与民法对基本原则的规定之间也存在巨大差异。如,在德国法中,不同于民法对平等、公平、意思自治等原则高度抽象的规定,德国物权法上规定的公示原则可以直接作为裁判基准;台湾地区亦然。公示原则只是物权法学说对以法律行为方式发生的物权变动的法律规范所作的一种概括或抽象,是为了方便人们理解、适用物权法。

权利法定原则
这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现,它的基本意义,即土地权利的类型只能由法律强制性规定,而不能由权利人随意创设。根据这一原则,公民、法人所拥有的土地权利的内容,只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义,以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系,因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说,这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

改革开放以来,我国的立法和法制建设发生了根本性变化,《民法通则》《担保法》《农村土地承包法》《合同法》《物权法》《民法总则》等法律先后施行。从立法上看,《担保法》《农村土地承包法》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》较早地规定了抵押合同、质押合同、农地承包合同、土地使用权出让合同等他物权设立合同。《物权法》中则明确规定了土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同等设权合同的类型。

将第9、23、24、31条称作关于公示原则的一般规定,主要是相对于用益物权、担保物权两编中关于公示原则的特别规定或者具体规定而言的。第9、23条“但法律另有规定的除外”的但书规定表明,《物权法》在规定公示原则上并没有不分物权类型一律采纳不动产物权须登记、动产物权须交付的二元化统一规范模式,而是采纳了“一般规定”“特殊规定”的规范模式。并且,这四条虽也位于总则编中,但与第6条在法条构造存在很大不同:第一,第9、23、24条实际上是以法律行为方式发生的物权变动为适用前提的;第二,此四条皆对法律效果作出了明确规定。在此种立法情况下,所有权、用益物权、担保物权等三编仅对以法律行为方式发生的物权变动的特别规范模式作出规定即可。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记,即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。

目前我国司法实践中对于他物权设权行为的性质问题争议很大,立法上对于上述设权合同的性质法无明文,学界对此问题一直存在争议。有学者认为建设用地使用权出让合同、地役权合同、农地承包经营合同、抵押合同、质权合同等他物权设立合同之“约定”在性质上属于债权行为,“设定”在性质上则属于物权变动。也有学者认为,他物权设立合同是负担行为与处分行为合为一体的债权合同。还有学者认为,物权法上的设权契约只能是物权契约而不可能是债权契约。因为限制物权之设立契约完全符合物权契约即合意的概念内涵,是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来,必须依据物权公示原则以及物权法定原则,而不能依据债权法中的契约自由原则。根本不能把创设物权的契约归纳为债法上的合同行为,用债法的合同规范予以调整。

四、公示原则的科学表达

登记原则
这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是,在设立、变更、移转、消灭物权时,必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性,故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时,也要求该权利的各种变动能向社会展示,以获得社会的承认,使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别,动产的公示是占有的交付,不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

而抵押合同、质权合同当事人之缔约目的,在于为特定的债务设立担保而以特定之物为债权人创设担保物权。当事人以抵押合同、质权合同约定设立抵押权、质权时,此时抵押权、质权作为一方对于他方之设权允诺,在当事人之间首先产生意定之债,物权变动则是践行允诺之结果,买卖关系亦复如此。债权是花朵,而物权则是花朵成熟后的果实。但是,单方意思表示的抵押行为和出质行为并不必然具有债权债务关系之属性,属于处分行为和无因行为,当事人之间往往只存在担保之意思而没有发生债权债务之意思,此时当事人之间并不存在债之关系。另外,依照《物权法》第127、158、188条,土地承包经营权、地役权、动产抵押权自合同生效时设立,此时当事人签订的土地承包经营合同、地役权合同及动产抵押合同同时兼具债权合同和物权设立之双重品格与属性。上述合同不仅能够产生债权债务的效力,亦能同时引发物权之变动,但是其中的债法因素不能抹杀。

一般规定

〔4)实质主义登记的基本法理,即德国法学家萨维尼(Savigny
)所创立的物权理论。该理论的基本含义是,在一个物的权利移转时,会出现至少是两个法律行为,一个是债权行为,即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为;另一个是物权行为,即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论,物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为,不动产的物权契约,其外在形式就是登记。

姓名:章正璋 工作单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所

三、《物权法》关于物权公示原则的规范体系及其缺陷

〔1〕按这种体例,
不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为,也需要登记,法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。

笔者认为,债是法锁,合同之债是当事人自愿承受之拘束,表现为当事人之间的一种允诺,该允诺的内容可以是转移财产、设立某种权利、许可使用、给付技术成果或者给付劳务、服务等。因此,物权法上的设权合同通常具备债之要素,难谓不得为债。依照我国现行民事立法,土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同以及地役权合同当事人之缔约目的在于创设用益物权,上述合同本身即体现为债权债务关系,仅仅具有对人之效力,在当事人之间产生债法上的请求权,上述合同性质上当属债权合同无疑。

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