第一,价值取向不同。民法强调实质公平,注重权利真实、意思表示真实,故而在担保领域,基础法律关系瑕疵势必影响担保法律关系。商法则以交易效率、安全、法律秩序的统一为价值取向,因此商事担保除保障债权实现外,也强调促进资金融通与商事活动开展的目的。

       
在激烈的市场竞争中,保函受益人处于优势地位,鲜见受益人愿意接受银行提供的保函文本,银行签发的保函大部分是按照受益人提供的格式文本出具。由于独立性银行保函更能够满足受益人对交易安全和索赔便捷的要求,因此受益人提供的保函文本基本上属于独立性保函,内容与国际商会制定的《见索即付保函统一规则》(URDG758)所附保函文本的主要条款相差无异。这些保函的独立性主要体现在以下六个方面:

一、独立保函如何体现独立性?

张勇健说,针对司法实践长期以来对独立保函的性质认识不清的情况,这份规定明确指出独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺,在受益人提交符合独立保函要求的单据时,开立人即需独立承担付款义务,受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实,开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。独立保函虽然具有担保债权实现的功能,但不属于我国担保法规定的法定担保方式,故不适用我国担保法关于保证的规定。

因独立保函的提示付款单据简单、付款责任严厉,司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。为此,《规定》坚持贯彻平等保护原则,首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。于第二十三条规定,当事人约定在国内交易中适用独立保函的,人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由,否定保函独立性约定的效力。

维度之一:独立性

       
上述这些条款意味着银行在保函项下的支付义务不得以申请人是否违约、或者违约造成的损失程度、或者申请人是否存在免责、或者基础合同是否存在、或者基础合同是否存在瑕疵(修改)、或者基础合同的履行情况、或者申请人是否同意支付、或者保函有效期是否有效、或者主债权是否超过诉讼时效期间等情形为前提和条件,而仅以受益人提交的索赔资料是否符合保函约定为标准。在我国传统的从属性担保中,前述情形中如基础合同无效、被修改、已履行、或者主债权诉讼时效届满等都将成为担保银行抗辩或免责的法定事由。

实际上,按照受益人的要求,申请人可以与银行协商,确定拟开立的保函是独立保函还是从属保函。一份保函,只要载明据以付款的单据和最高金额,并同时具备以下条件之一的即可被认定为独立保函:

最高人民法院民四庭庭长张勇健表示,近年来,独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一,同时带动国内独立保函业务的快速递增。2015年,工农中建四大商业银行保函余额达到24450亿元人民币,商业跟单信用证余额7232亿元人民币,独立保函业务的规模和体量已远远超过商业跟单信用证。与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是,近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多,各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。

在发生独立保函欺诈时,当事人可以向法院申请临时禁令的司法救济,裁令中止开立人付款义务的履行,使受益人暂时不能得到独立保函项下的付款。在转开独立保函的情形下,如开立人对独立保函已经善意付款的,即使受益人欺诈,人民法院仍不得裁定止付用于保障开立人追偿权的独立保函即反担保函。

三、我国独立担保制度流变

       
根据保函的不同性质,保函可以分为从属性保函和独立性保函。从属性银行保函依附于申请人与受益人签订的基础合同,银行对受益人的索赔设置了限制条件,银行享有抗辩权利,只有受益人在限制条件全部得到满足之后,银行才予以付款。独立性银行保函也叫见索即付银行保函、见单即付银行保函或无条件不可撤销的银行保函,它完全独立于基础交易项下的合同,只要受益人提交了符合保函条款的索赔资料,银行就必须无条件付款。

长期以来,保函被视为银行单方出具的保证,适用于我国担保法上关于保证的规定,其效力始终从属于主合同的效力。《规定》生效以后,独立保函是银行出具的附单据条件的付款承诺,无论主合同效力如何,其效力不受影响;无论主合同中债务人对债权人有何种抗辩,独立保函开立人均无权主张;受益人想要获得付款,仅需要提供保函载明的单据等。

据了解,这份规定首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。明确独立保函的独立性和单据性特征,切实保障了独立保函项下的付款确定、快捷、安全,为独立保函这项金融创新机制在我国的长远发展夯实了法律基础。

《规定》全文共二十六条,自今年12月1日起实施。

最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》确认了国内独立保函的合法性地位,厘清了独立保函的法律性质与定位,明确独立保函不属于我国《担保法》规定的法定担保方式,不适用我国《担保法》关于保证的规定。

       
笔者认为,法学理论和法律应当为社会实践活动服务,两者关系不能本末倒置,立法者和司法者不应对实践中出现的大量国内独立性保函及由此引发的纷争视而不见,对国内独立性保函一味压制,势必给广大独立担保人尤其是银行造成难以估量的风险和损失。堵不如疏,立法者和司法者应当拿出与时俱进的魄力和勇气,摒弃传统担保从属性的观念,顺应国内民商事交易中对独立性保函的强烈需求。笔者坚信,如同当年最高人民法院对银行借新还旧业务由起初所持的否定态度到后来转变为间接承认其合法效力一样,国内独立性银行保函的担保制度引入国内法必将是大势所趋,且指日可待。

五、如何防范受益人故意骗取独立保函付款?

新华社北京11月22日电最高人民法院22日发布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,为我国独立保函业务的全球化发展提供健全完善的法治保障。

《规定》还明确了独立保函的独立性和单据性特征,保证付款的快捷性和确定性。于第六条规定,独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系,只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符,开立人就必须独立承担付款义务,开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。只有出现受益人欺诈情形时,才可以作为法定的唯一例外情形对待。

商事担保不同于民事担保,两者具有以下差异。

       
第四、保函有效期不确定,或者约定了明确的保函有效期,但该有效期等于或者短于与基础合同项下申请人履行义务的期限。我行保函业务管理规定所附保函也存在类似表述,如《开工预付款保函》表述为“本保函自上述开工预付款支付给承包人之日起生效,在收到监理工程师签发的支付证书(副本)说明上述开工预付款已完全偿还时失效。”《履约保函》表述为“本保函在担保金额支付完毕,或业主向承包人颁发交工证书之日起失效。”《投标保函》表述为“本保函在按投标须知第条规定的投标文件有效期或经延长的投标文件有效期期满后28天内保持有效。”

自2016年12月1日起,《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)(以下简称“《规定》”)施行。保函通过司法审判角度获得独立身份,本期就来看看独立保函是个什么?

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》将于2016年12月1日实施。

最高人民法院新闻宣传工作领导小组办公室副主任王玲、最高人民法院民四庭庭长张勇健出席发布会,并回答了与会记者有关提问。

[ 参考文献 ]

        一、国内独立性银行保函的主要特征

(4)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;

此外,这份规定严格规范止付程序,维护程序公正和实体公正;依法确认开立保证金的金钱质权性质,规范针对开立保证金的强制措施。规定还对独立保函开立与生效、转让、终止以及涉外独立保函的管辖权和准据法等问题做出了规定。

中国法院网讯随着一带一路建设以及企业走出去等国家战略的持续深入推进,独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一,近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多,各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。11月22日,最高人民法院召开新闻发布会,公开发布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,为我国独立保函业务的全球化发展提供法治保障。

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